一舟书评 【整理】“明显和现存的危险”

　　根据邱小平《表达自由——美国宪法第一修正案研究》整理

　　“明显和现存的危险”也叫做“明显和现实的危险”、“明显和即刻的危险”，英文一般为Clear and Present Danger。

　　在美国革命以前，北美殖民地谈及的“言论自由”主要指议会中的辩论自由。这是一种源自英国议会和王权斗争的胜利成果。英国的立法提案都需要在下议院辩论，议会经过斗争，取得了议员在议会自由辩论不受惩罚的权利。

　　北美成为英国殖民地后，沿袭了此种权利。而当美国建国之后，由于新生的美利坚合众国奉行主权在民，议会中的这种“言论自由”理所当然的要受到“人民主权”原则限制。解决的办法是把议员独享言论自由扩大为人人享有该自由，但是这样也会造成冲突和麻烦。

　　虽然1791年的宪法第一修正案规定国会不得立法限制言论、出版等自由。但是仅仅在1793年，联邦党人就对此进行破坏。当时英法宣战，联邦党人支持英国，共和民主党人则支持法国。联邦党人为了打击对手和新闻界，于1798年借助掌控下的国会通过《外国人法》和《反煽动法》，以求言论一律。1800年，共和民主党人杰弗逊在大选中获胜，次年这两部法律因到期而自动失效，杰弗逊政府对因这两部法律获罪的人，给予特设和补偿。

　　宪法第一修正案从制定直到1919年，在解释和适用方面都没有太大进展，主要原因在于以下三个方面。首先是在宪法第十四修正案通过以前，权利法案不能对州法发生影响。其次自《反煽动法》之后，国会也没有再制定惩罚言论的法律。最后最高法院的大法官们就表达自由的研究也不多。而1919年Schenck诉合众国案改变了这一情况。

　　一战期间及结束后，美国政府对国内反战情绪极为重视。美国政府根据1917年制定的《反间谍法》对国内发表反战言论的媒体、个人提起近2000件诉讼。Schenck时任美国社会党总书记，他因指示印发派送15000份反战、反征兵传单而被指控违反《反间谍法》，Schenck反诉说《反间谍法》违反了第一修正案。大法官霍尔姆斯做出宣判，认定Schenck有罪，并且《反间谍法》没有违反第一修正案。他在本案判词中提出了后来影响巨大的“明显而现存的危险”原则。

　　霍尔姆斯承认公民的言论自由，但是强调自由的底线。他举出的著名例子即为“对言论自由最严格的保护，也不会保护一个人在剧场里谎叫失火，从而造成恐慌。”意即在此例子中，存在了明显和现存的危险。

　　Schenck案在战争的特殊背景下，法官做出了不利于言论自由的判决。幸运的是，包括霍尔姆斯本人在内的最高法院之后都没有再把Schenck案视为对第一修正案的实体性和合宪的解释。

　　1919年10月，霍尔姆斯在Abrams诉合众国案中对自己在Schenck中的立场做出了改进。Abrams是俄国移民，他因不满美国1918年派遣海军陆战队到俄国西伯利亚而上街散发传单，指责美国政府和资本主义，号召工人阶级起来推翻现政府。虽然他的行动并未造成什么影响，但是仍被判违反《反间谍法》。最高法院以7：2的投票支持该裁定，援引的标准就是“明显和现存的危险”，而霍尔姆斯本人却表示了反对。另一表示反对的是大法官布兰戴斯。

　　霍尔姆斯强调在使用“明显和现存的危险”标准时必须区分“意图”、“行动”和“结果”。在Schenck案中，法院显然过分重视了“意图”和“行动”，而丝毫不考虑其遥遥无期的恶性“后果”。在Abrams案中，应该充分注意到：1)国会不能禁止所有改变国家思想的努力 2)Abrams的行为未能造成严重后果，属于表达未遂，故而对其的惩罚违反第一修正案。

　　霍尔姆斯持有思想市场论，认为正确的思想会在充分的争辩中脱颖而出，这显然来自密尔的观点。布兰戴斯在Abrams案中和霍尔姆斯站在了一起，但是他们的思想背景却大不一样。

　　2006-7-5